Imprimir Escuela Legal

Algunas consideraciones en torno a la formalización de acuerdos adoptados por el Consejo de Administración.

Autor: Alfonso Piñón Pallarés – Profesor de Derecho Mercantil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia. Doctor en Derecho. Abogado.

Sumario: 1. ¿Está prevista legalmente el Acta Notarial del Consejo de Administración? 2. ¿Cuáles son los requisitos legales para la válida constitución del Consejo de Administración? 3. ¿Quiénes deben firmar el acta redactada tras la sesión del Consejo de Administración?.

1. ¿Está prevista legalmente el Acta Notarial del Consejo de Administración?

En principio la respuesta debe ser negativa. Tanto el artículo 114 de la L.S.A. como el artículo 55 de la L.S.L. se refieren exclusivamente al Acta notarial de la Junta General. Hoy refundidos en el art. 203 de L.S.C.

Dice el primero de los preceptos citados: “los administradores podrán requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta…”; y declara el segundo de los artículos indicados: “los administradores podrán requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta General…”.

Por tanto podemos afirmar que ni la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, ni la Ley de Sociedades Limitadas de 23 de marzo de 1995 ni la vigente Ley de Sociedades de Capital contemplan actas notariales distintas de las correspondientes a las Juntas de socios.

Tampoco el vigente Reglamento del Registro del Registro Mercantil de 19 de julio de 1.996 (Real Decreto 1784/1996; B.O.E. núm. 184 de 31 de julio de 1.996) menciona la posibilidad de Actas notariales de Consejos de Administración.

Son varios los artículos que el citado Reglamento del Registro Mercantil dedica a regular el Acta notarial de la Junta; el contenido específico del acta notarial; el cierre del acta notarial; la anotación preventiva de la solicitud de acta notarial; y otras actas notariales. En todos ellos el legislador se refiere expresamente al acta de la Junta General o Asamblea de socios y en ninguno de ellos se menciona al Consejo de Administración u órgano colegiado de administración.

El artículo 101 del referido R.R.M. dice textualmente:

“El Notario que hubiere sido requerido por los administradores para asistir a la celebración de la Junta y levantar acta de la reunión…”.

 “Constituida la Junta preguntará a la asamblea si existen reservas o protestas…”.

El artículo 102 R.R.M. añade literalmente:

“El Notario dará fe de los siguientes hechos o circunstancias:

 2ª. De la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social.

 4ª…así como de la declaración del Presidente de la Junta sobre los resultados de las votaciones…”.

El artículo 103 del R.R.M. en cuanto al cierre del acta notarial declara expresamente:

“…no necesitará aprobación, ni precisará ser firmada por el Presidente y el Secretario de la Junta.

El acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta y, como tal, se transcribirá en el Libro de actas de la sociedad”.

También el artículo 104 del R.R.M. dispone que:

“A instancia de los interesados, deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta

 La anotación se cancelará por nota marginal cuando se acredite debidamente la intervención del Notario de la Junta…”.

Precepto que el legislador relaciona con el artículo 194 del R.R.M., sobre constancia registral de la solicitud de acta notarial, añadiendo:

“Sin perjuicio de lo dispuesto con carácter general en el artículo 104, la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta general de las sociedades de responsabilidad limitada podrá hacerse constar por nota marginal en el Registro Mercantil siempre que en el orden del día figure algún acuerdo susceptible de inscripción o la aprobación de las cuentas anuales”.

Con todos los preceptos expuestos del R.R.M. el legislador desarrolla el contenido de los citados artículos 114 de la L.S.A. y 55 de la L.S.L. (hoy 203 de L.S.C.) referidos al Acta Notarial de la Junta general que “Tendrá la consideración de acta de la Junta y fuerza ejecutiva desde la fecha de su cierre”, porque a diferencia de las restantes actas “no se someterá a trámite de aprobación”.

Sin embargo, dentro del CAPÍTULO III del R.R.M. en su “Sección 2ª De la documentación de los acuerdos sociales”, se incluyen “Otras actas notariales” en el artículo 105; es decir, otras actas que pueden levantar los Notarios en el seno de las Juntas o asambleas de socios, sin ser la preceptiva acta de la Junta general, por lo que no sustituyen a la que debe ser redactada por el Secretario y aprobada por los socios (artículos 113 de la L.S.A. y 54 de la L.S.L., refundidos en el art. 202 de la L.S.C.).

Pues bien, en relación a estas otras actas notariales declara literalmente el artículo 105 del R.R.M.:

“1.- Lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de las actas notariales autorizadas para la constatación de determinados hechos acaecidos en las Juntas o Asambleas de socios, que se regirán por las normas generales contenidas en la legislación notarial.

 2.- No obstante, cuando hubiese sido requerida la presencia de Notario para levantar acta de la Junta o de la Asamblea de socios, no podrá ningún otro Notario prestar sus servicios para constatar los hechos a que se refiere el apartado anterior.

 3.- Cualquier acta notarial que no sea la regulada en los artículos anteriores no tendrá la consideración de acta de la Junta”.

Como fácilmente se ha podido comprobar, merced a la trascripción literal de todos los preceptos legales y reglamentarios expuestos, absolutamente todas las posibles actas notariales se refieren a Juntas generales o Asambleas de socios; es decir; no se hace ni una sola mención al Órgano o Consejo de Administración, que también es obligatorio que levante acta de sus sesiones.

Algún autor, principalmente alemán, ha entendido que cuando el legislador se refiere a Junta o Asamblea de socios incluye también los restantes órganos colegiados de las sociedades mercantiles.

En nuestro Derecho esta tesis es difícilmente compartible, ya que el actual Reglamento del Registro Mercantil, tanto en la citada Sección 2ª: “De la documentación de los acuerdos sociales”, como en la Sección 3ª: “De la elevación a instrumento público y del modo de acreditar los acuerdos sociales” distingue y separa perfectamente los acuerdos de los socios y los acuerdos de los administradores.

El artículo 97 del R.R.M. titulado “Contenido del acta” diferencia claramente:

“1. Los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el Libro de actas correspondiente, con expresión de las siguientes circunstancias:

 4ª.- En caso de Junta o Asamblea

En caso de órganos colegiados de administración

 7ª.- En caso de Junta o Asamblea

Si se tratase de órganos colegiados de administración…”

Es más, cuando el legislador quiere establecer un régimen común para los dos órganos, lo declara expresamente. Así al final del citado apartado 7 dice:

“En ambos casos, y siempre que lo solicite quien haya votado en contra, se hará constar la oposición a los acuerdos adoptados”.

Esta diferenciación que hace el artículo 97 del R.R.M. se repite igualmente en el artículo 99 del R.R.M. titulado “Apropiación del acta”, cuando distingue:

“1. Las actas de la Junta o Asamblea se aprobarán en la forma prevista por la Ley…
2. Las actas del órgano colegiado de administración se aprobarán en la forma prevista en la escritura social…”

Y esta distinción entre actas de Junta general y actas de Consejo de Administración, todavía queda más subrayada en la citada Sección 3ª del CAPÍTULO III del R.R.M. Así el artículo 107 sobre “Elevación a instrumento público de los acuerdos sociales”, separa perfectamente:

“1. La elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración…”.

En resumen, una cosa es el acta de la Junta general y otra el acta del Consejo de Administración. El legislador consciente de ello las separa. Cuando quiere que ambas tengan el mismo tratamiento lo establece expresamente. En caso contrario, el Reglamento del Registro Mercantil indica un régimen diferente para cada acta. Si los artículos 101 a 105 del R.R.M. se refieren exclusivamente al acta de la Junta general, no podemos hacerlos extensivos al acta del Consejo de Administración.

Además hay múltiples razones que apoyan la tesis de que no debe equipararse el Acta Notarial de la Junta general con la pretendida Acta Notarial del Consejo de Administración.

La principal razón está en el desconocimiento de quien puede solicitar y quien puede oponerse a la presencia del Notario en la sesión del Consejo de Administración.

Cuando se solicita la presencia de Notario en la Junta general de una Sociedad Limitada el artículo 55 de la L.S.L. exige que la petición deban hacerla “socios que representen al menos el 5 por 100 del capital social”. Cuando la asistencia del Notario es a la Junta general de una Sociedad Anónima el artículo 114 de la L.S.A. exige que “lo soliciten accionistas que representen, al menos, el 1 por 100 del capital social”. Ver art. 203 L.S.C.

En ambos casos los socios que reúnan los porcentajes indicados se dirigirán a los administradores de la compañía y éstos serán quienes requerirán la presencia de Notario en la Junta general; pero nunca serán los socios directamente quienes requieran al Notario para que asista a la Junta convocada.

Si admitiéramos que el Notario pudiera asistir y levantar el acta del Consejo de Administración sustituyendo al Secretario del mismo y asumiendo sus funciones, previamente deberíamos conocer la respuesta a las inevitables interrogantes siguientes:

1.- ¿Quién puede solicitar la presencia de Notario en la sesión del Consejo de Administración?.

¿Podría solicitarlo sólo el Presidente del Consejo que es quien convoca la reunión?.

¿Podría solicitarlo el Consejero Delegado que tiene atribuidas todas las competencias delegables del Consejo?.

¿Podría solicitarlo el Secretario del Consejo que es quien va a ser sustituido en sus obligaciones legales?.

¿Podría solicitarlo cualquier miembro del Consejo, siendo suficiente que lo pidiera un solo consejero contra la voluntad de todos los demás?.

2.- ¿A quién se solicita la presencia de Notario en la sesión del Consejo de Administración?

¿Se solicita al Secretario del Consejo para que éste requiera al Notario?

¿Se solicita al Consejero Delegado por ser quien asume las máximas funciones del Consejo?

¿Se solicita al Presidente aunque no tenga concedida ninguna función ejecutiva?.

¿Puede cualquier consejero requerir directamente al Notario su presencia en la sesión convocada?.

3.- Si ni la Ley ni el Reglamento señalan la persona legitimada para requerir la presencia del Notario en la reunión del Consejo de Administración y los artículos 114 de la L.S.A. y 55 de la L.S.L. (hoy 203 L.S.C.) indican que los requirentes deben ser “los administradores”, se nos plantea el siguiente problema:

¿Cada administrador o consejero puede requerir al Notario?.

¿Cómo impedir que dos administradores o consejeros requieran a Notarios diferentes?.

¿Pueden asistir varios Notarios al Consejo de Administración?.

¿Cuál sería el Acta notarial del Consejo de Administración?.

¿Sería preferente el acta notarial levantada por el Notario requerido por el Secretario por ser él la persona sustituida?.

¿Sería preferente el acta del Notario solicitado por el Consejero Delegado como máximo representante del Consejo?.

¿Sería preferente el acta del Notario requerido por el Presidente del Consejo de Administración?.

¿Deberían todos los Notarios asistentes redactar un acta conjunta o mancomunada?

¿Cuál de los Notarios requeridos podría desplazar a los restantes Notarios solicitados?.

En resumen, sólo si hay unanimidad en el Consejo de Administración es posible requerir la presencia de un Notario para que levante acta notarial del Consejo. Porque sólo en ese supuesto se obviarán los problemas que en los otros casos no tienen solución, salvo que se convoque un Consejo de Administración previo en cuyo orden del día figure el requerimiento de presencia de Notario en un Consejo de Administración futuro. Posiblemente, también cabría la pretendida acta notarial del Consejo, si en los Estatutos sociales de la compañía estuviera prevista dicha posibilidad y además estuviera regulada en los propios estatutos la forma y procedimiento de su realización. En todos los demás casos sólo el Secretario del Consejo de Administración puede levantar acta de las liberaciones y acuerdos adoptados en sus reuniones.

Y es lógico que así sea, porque la Junta general y el Consejo de Administración son dos órganos de naturaleza muy diferente. La Junta es abierta mientras que el Consejo de Administración es cerrado; por tanto, en caso de duda las interpretaciones jurídicas han de ser coherentes con la naturaleza de dichos órganos sociales.

A la Junta general pueden asistir en representación de los socios personas ajenas a la compañía. Así lo permite el artículo 106 de la L.S.A. (hoy 184 L.S.C.) cuando declara:

“Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la Junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista”.

También lo autoriza el artículo 49-2 in fine de la L.S.L. (hoy art. 183 de la L.S.C.) referido a la representación de los socios en la Junta General:

“Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas”.

En cambio, en los Consejos de Administración sus miembros sólo pueden ser representados por otros consejeros, sin que sea posible la asistencia de nadie ajeno al Órgano de Administración, salvo el Letrado asesor porque lo autoriza expresamente una Ley especial, como veremos más adelante. Precisamente para evitar que toda persona ajena al Consejo de Administración pueda asistir a sus reuniones, el artículo 97-1-4ª in fine del R.R.M. declara:

“En caso de órganos colegiados de administración, se expresará el nombre de los miembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmente y de quienes lo hacen representados por otro miembro”.

Esta cautela del legislador es coherente con el secreto que deben presidir todas las deliberaciones efectuadas en el seno del Consejo de Administración. Por ello, los artículos 127-2º de la L.S.A. y 61-2º de la L.S.L. (ambos preceptos están refundidos en el art. 232 de L.S.C.) refiriéndose a los administradores de ambas compañías, repiten literalmente:

“Deberán guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aún después de cesar en sus funciones”.

También por esta razón el legislador, en previsión de que ninguno de los componentes del Consejo de Administración esté preparado jurídicamente para levantar acta de lo deliberado y acordado en el seno del Consejo, permite que en los Estatutos sociales se contemple la posibilidad de nombrar un Secretario del Consejo de Administración no consejero. Con lo cual sólo dicho Secretario no consejero tendrá acceso a las informaciones confidenciales del Consejo de Administración. Así lo permite el artículo 109-1-a) del R.R.M. cuando dice:

“La facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles corresponde:

 1. Al Secretario y, en su caso, al vicesecretario del órgano colegiado de administración, sea o no administrador”.

Asimismo el legislador ha contemplado la lógica posibilidad de que en las sesiones del Consejo de Administración se debatan cuestiones jurídicas que requieran un asesoramiento especial. A tal fin ha instituido la figura del Letrado asesor del órgano de administración, que es la única persona que sin pertenecer al Consejo, ni ser el Secretario del mismo, puede y debe asistir a las reuniones debidamente convocadas. Pero para ello ha sido necesario que una ley lo declare expresamente. Nos referimos a la antes aludida Ley 39/1.975, de 31 de octubre, desarrollada posteriormente por R.D. 2288/1977 de 5 de agosto. En cambio, no existe ninguna disposición legal ni reglamentaria que autorice expresamente la presencia de Notarios en los Consejos de Administración y mucho menos que éstos desplacen al Secretario y al Letrado asesor del Órgano de Administración en el desempeño de sus funciones.

2. ¿Cuáles son los requisitos legales para la válida constitución del Consejo de Administración?.

Esta pregunta está resuelta en la propia Ley de Sociedades Anónimas cuyo artículo 139 (hoy art. 247 de la L.S.C) indica:

“El Consejo de Administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presente o representados, la mitad más uno de sus componentes”.

Por tanto, a diferencia de lo dispuesto para las Junta universales de las Sociedades Anónimas y Limitadas, no es necesario que los asistentes a la reunión manifiesten su voluntad de celebrar Consejo de Administración. Basta con la asistencia mayoritaria de sus miembros; no es requisito legal ni estatuario que acepten su celebración.

Los artículos 99 de la L.S.A. y 48 de la L.S.L. (refundidos en el 178 L.S.C.), declaran que la Junta general quedará válidamente constituida, sin previa convocatoria: “Siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión”. Es decir, exigen un doble requisito para la Junta universal:
1º.- Que esté presente -o representado- todo el capital social.

2º.- Que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta.

En cambio, el artículo 139 de la L.S.A. (hoy art. 247 de la L.S.C.) no exige el segundo de los requisitos indicados. Por tanto, basta el quórum de asistencia legal y estatutario para que el Consejo de Administración se considere válidamente constituido.

Además dicho quórum es necesario al comienzo de la reunión de modo que si a lo largo de la sesión algún consejero se ausenta del consejo, dicha ausencia no afectaría a la válida constitución del Consejo de Administración, ni a la eficacia de los acuerdos adoptados en el mismo. En caso contrario, cada vez que se sometiera a votación un acuerdo contrario a los intereses de algunos consejeros, bastaría que éstos se ausentaran para que tales acuerdos no pudieran ser adoptados.

3. ¿Quiénes deben firmar el acta redactada tras la sesión del Consejo de Administración?.

La respuesta es sumamente sencilla. Sólo deben firmar el acta el Secretario y el Presidente.

Una vez el acta ha sido aprobada, tanto si corresponde a una sesión de Junta general, como si pertenece a una reunión de Consejo de Administración, debe ser firmada por las personas indicadas.

El artículo 99-3 del R.R.M. es contundente cuando dispone:

“Una vez que conste en el acta su aprobación, será firmada por el Secretario del órgano de la sesión, con el Visto Bueno de quien hubiera actuado en ella como Presidente”.

 El único caso en que el acta debe ser firmada por todos los asistentes, es en el supuesto de Junta Universal, que nunca debe confundirse con el Consejo de Administración. Por ello, el artículo 97-1-4ª, párrafo primero, in fine, del R.R.M. al regular el “Contenido del Acta” indica con carácter excepcional:

“Si la Junta o Asamblea es universal, se hará constar, a continuación de la fecha y lugar y del orden del día, el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos”.

Por tanto, salvo en este exclusivo caso, las restantes Actas de Juntas generales y todas las actas del Consejo de Administración sólo deben llevar la firma del Secretario con el Visto Bueno del Presidente. Y tratándose de un Acta Notarial de Junta general ni siquiera debe contener ambas firmas pues son suplidas por la del Notario asistente a la Junta o Asamblea de socios. Bien entendido que nos referimos al caso de Acta Notarial de la Junta (artículo 103 del R.R.M.), ya que las restantes actas notariales (artículo 105 del R.R.M.) por no tener “la consideración de acta de la Junta”, deberán ser aprobadas y firmadas por el Secretario y Presidente (artículo 99-3 del R.R.M.).

© Copyright. 2015. Alfonso Piñón Pallarés.

 

Escuela Legal no es responsable de las opiniones expresadas por los autores.